200312altgesellenregelung

Ausübungsberechtigung nach § 7b Handwerksordnung – die Altgesellenregelung

Mit dem Handwerkskompromiss vom Dezember 2003 hat der Gesetzgeber
eine Altgesellenregelung zur leichteren Selbständigkeit von Gesellen
mit Berufserfahrung beschlossen.

Die gesetzliche Regelung hierfür lautet:

neuer § 7b HwO

(1) Eine Ausübungsberechtigung für Gewerbe der Anlage A,
ausgenommen in den Fällen der Nummern 12 und 33 bis 37 der
Anlage A
, erhält, wer

  1. eine Gesellenprüfung in dem zu betreibenden Gewerbe der
    Anlage A oder in einem mit diesem verwandten Gewerbe der
    Anlage A oder eine Abschlussprüfung in einem dem zu betreibenden
    Gewerbe entsprechenden anerkannten Ausbildungsberuf bestanden
    hat, und
  2. in dem zu betreibenden zulassungspflichtigen Handwerk
    oder in einem mit diesem verwandten zulassungspflichtigen
    Handwerk oder in einem dem zu betreibenden zulassungspflichtigen
    Handwerk entsprechenden Beruf eine Tätigkeit
    von insgesamt sechs Jahren ausgeübt hat, davon insgesamt
    vier Jahre in leitender Stellung. Eine leitende Stellung ist
    dann anzunehmen, wenn dem Gesellen eigenverantwortliche
    Entscheidungsbefugnisse in einem Betrieb oder in einem
    wesentlichen Betriebsteil übertragen worden sind. Der Nachweis
    hierüber kann durch Arbeitszeugnisse, Stellenbeschreibungen
    oder in anderer Weise erbracht werden.
  3. Die ausgeübte Tätigkeit muss zumindest eine wesentliche Tätigkeit
    eines zulassungspflichtigen Handwerks umfasst haben, für
    das die Ausübungsberechtigung beantragt wurde.

(1a) Die für die selbständige Handwerksausübung erforderlichen
betriebswirtschaftlichen, kaufmännischen und rechtlichen Kenntnisse gelten
in der Regel durch die Berufserfahrung nach Absatz 1 Nr. 2 als nachgewiesen.
Soweit dies nicht der Fall ist, sind die erforderlichen Kenntnisse
durch Teilnahme an Lehrgängen oder auf sonstige Weise nachzuweisen.

(2) Die Ausübungsberechtigung wird auf Antrag des Gewerbetreibenden
von der höheren Verwaltungsbehörde nach Anhörung der Handwerkskammer
zu den Voraussetzungen des Absatzes 1 erteilt. Im übrigen gilt
§ 8 Abs. 3 Satz 2 bis 5 und Abs. 4 entsprechend.

Was bedeutet diese Regelung ?

Der Bund-Länder-Ausschuss Handwerksrecht hat zur
Auslegung und Anwendung von § 7b der Handwerksordnung
Kriterien entwickelt. Angeblich haben sich die Länder auf
diesen Vorschlag geeinigt. Gerade gegenüber den Handwerkskammern,
die in vielen Bundesländern über die Ausübungsberechtigungen
entscheiden, kann mit diesem Papier argumentiert werden. Wenn
die Kammern trotzdem keine Ausübungsberechtigungen erteilen
wollen, sollten Sie sich nicht scheuen sich bei der Landesregierung
über die Kammer zu beschweren.

Nach unserer Erfahrung unternehmen die Kammern sehr erfinderisch bei
der Argumentation, um keine Ausübungsberechtigung erteilen zu müssen.

Der
Baden-Württembergische Handwerkstag kommentierte die
Altgesellenregelung folgendermaßen:

„Eine solche leitende Stellung ist bereits dann anzunehmen,
wenn dem Gesellen eigenverantwortliche Entscheidungsbefugnisse
übertragen worden waren. Es wird vermutlich davon auszugehen
sein, dass die Gerichte hier die Messlatte nicht sehr hoch
anlegen werden.“

Die Mühlen der Verwaltungsgerichte mahlen sehr langsam.
Deswegen liegen bisher nicht viele Urteile zur Altgesellenregelung
vor.

Für welche Handwerke gibt es Ausübungsberechtigungen ?

Ausübungsberechtigungen können für Handwerk der Anlage
A der HwO erteilt werden. Ausgenommen sind die Gesundheitshandwerk
(Augenoptiker, Hörgeräteakustiker, Orthopädietechniker,
Orthopädieschuhmacher, Zahntechniker) und die Schornsteinfeger.

In zulassungsfreien
Handwerken
und handwerksähnlichen Gewerben
besteht Gewerbefreiheit, deswegen gibt es dort keine Ausübungsberechtigung.

Sechs Jahre Berufsausübung

Mittlerweile gibt es eine Gerichtsentscheidung, in der behauptet wird,
dass die Lehrlingszeit nicht als Tätigkeit im Beruf gewertet werden braucht.

Der Gesetzestext ist jedoch aus unserer Sicht klar: Die Ausübungsberechtigung
erhält, wer in dem „Beruf eine Tätigkeit von insgesamt sechs Jahren ausgeübt hat,
davon insgesamt vier Jahre in leitender Stellung“. Es sollte klar sein, dass ein
Lehrling auch während der Lehrzeit Tätigkeiten aus dem Beruf ausübt – Ansonsten
würde er ja den Beruf nicht erlernen und der Ausbildungsbetrieb würde den Lehrvertrag
verletzten.

Mit der Sechsjahresregelung sollte ja die Inländerdiskriminierung abgebaut werden.
Bürger aus anderen EU-Staaten benötigen (ohne Ausbildung auch nur sechs Jahre
Selbständigkeit oder Leitende Stellung in einem anderen EU-Staat, um sich hier
selbstständig machen zu dürfen. (Mit Gesellenausbildung werden sogar nur drei
Jahre leitende Stellung benötigt).

Da zumindest ein Gericht diese Frage bisher anders Entschieden hat, müsste
man sich wohl auf einen Prozess bis vor das Verfassungsgericht einrichten, um
durchzusetzen, dass die Lehrlingszeit als Tätigkeit im Beruf gewertet wird.

Nachweis der leitenden Stellung

Die Schwierigkeit dürfte in Zukunft in der Tat darin bestehen,
eine leitende Stellung – also „eigenverantwortliche Entscheidungsbefugnisse“
nachzuweisen. Wie das gemacht werden kann, muss erst die Praxis erweisen.

Wenn die Kammern oder Behörden die eigenverantwortliche Stellung nicht anerkennen
wollen, sollten Betroffene sich bei den
Bundestagsabgeordneten ihres
Wahlkreises
beschweren. Ziel der Regelung war den Marktzugang
zu erleichtern, wenn dies nicht erreicht wurde, müssen das
diejenigen bald erfahren, die mehr Existenzgründungen und mehr
Beschäftigung wollten.

Eine leitende Stellung muss nicht auch betriebswirtschaftliche, kaufmännische
und rechtliche Betriebsbelange umfassen. Zu diesem Ergebnis kommt das
Verwaltungsgericht
Köln in 1 K 2947/05
:

Daher kann § 7b Abs. 1 Nr. 2 HwO nur so verstanden werden,
dass eine „leitende Stellung“ nicht notwendig betriebswirtschaftliche, kaufmännische
und rechtliche Betriebsbelange umfassen muss. Diese Kenntnisse können auch auf
anderem Wege erworben werden.

Nachweis betriebswirtschaftlichen, kaufmännischen und rechtlichen Kenntnisse

Der Nachweis der „erforderlichen betriebswirtschaftlichen,
kaufmännischen und rechtlichen Kenntnisse gelten
in der Regel durch die Berufserfahrung als nachgewiesen“. So steht es
im Gesetz! Weitere Anforderungen an den Nachweis betriebswirtschaftlichen,
kaufmännischen und rechtlichen Kenntnisse halten wir für verfassungswidrig!

In der Ergebnisniederschrift der Gewerbedezernentenbesprechung Handwerksrecht
vom 18.05.2004 des Landes NRW heißt es zu der Frage: „In welchen Fällen muss
jemand den sog. Teil III [betriebswirtschaftliche Kenntnisse] gesondert nachweisen?“:

„Ergebnis: Nur wenn im Einzelfall Zweifel am Vorliegen der
erforderlichen kaufmännischen, Betriebswirtschaftlichen und rechtlichen
Kenntnisse besteht. Die kann z.B. der Fall sein, wenn dem Antragsteller
ausdrücklich nur die ausschließliche Wahrnehmung technischer Aufgaben
bescheinigt worden ist.“

Zur Frage: „Ist die Vermutung des Vorliegens der Kenntnisse schon
widerlegt, wenn jemand durch Teil III der Meisterprüfung gefallen ist?“:

„Ergebnis: Nein; allein der Umstand, dass Teil III der
Meisterprüfung nicht bestanden worden istr, reicht hierfür grundsätzlich
nicht aus, denn das Nichtbestehen des Teils III der Meisterprüfung kann
Gründe haben, die nicht zwingend nur auf mangelnde, erst recht nicht auf
unzureichende Kenntnisse hinsichtlich der Anforderungen des
§ 7 b HwO schließen lassen. (Es ist nicht erforderlich, das
der Antragsteller die Kenntnisse des Teils III der Meisterprüfung
nachgewiesen hat oder nachweisen kann.) „

Ausübungsberechtigung bei einer Berufsausbildung außerhalb des Systems
der dualen Berufsausbildung

Verwaltungsgericht Gelsenkirchen Urteil 9 K 3112/06 vom 23.10.2007:
Eine Ausübungsberechtigung nach § 7b HwO kann auch einem
Bewerber erteilt werden, der eine vollzeitschulische
Berufsausbildung nach Landesrecht erhalten hat und nicht im
dualen System ausgebildet worden ist.

Wie bekommt man eine Ausübungsberechtigung nach § 7b HwO ?

Das Gesetz führt dazu aus:

„Die Ausübungsberechtigung wird auf Antrag des Gewerbetreibenden
von der höheren Verwaltungsbehörde nach Anhörung der
Handwerkskammer zu den Voraussetzungen des Absatzes 1 erteilt.
Im übrigen gilt § 8 Abs. 3 Satz 2 bis 5 und
Abs. 4 entsprechend.“

und § 8 Abs. 3 Satz 2 bis 5 lautet:

„Die Handwerkskammer kann eine Stellungnahme der fachlich
zuständigen Innung oder Berufsvereinigung einholen, wenn der
Antragsteller ausdrücklich zustimmt. Sie hat ihre Stellungnahme
einzuholen, wenn der Antragsteller es verlangt. Die
Landesregierungen werden ermächtigt, durch Rechtsverordnung
zu bestimmen, dass abweichend von Satz 1 an Stelle der
höheren Verwaltungsbehörde eine andere Behörde zuständig
ist. Sie können diese Ermächtigung auf oberste Landesbehörden
übertragen.“

und § 8 Abs. 4:

„Gegen die Entscheidung steht neben dem Antragsteller auch der
Handwerkskammer der Verwaltungsrechtsweg offen; die
Handwerkskammer ist beizuladen.“

Um von der Altgesellenregelung zu profitieren, müssen Sie
einen Antrag auf Erteilung einer Ausübungsberechtigung nach
§ 7b der HwO stellen.
Welches die zuständige Behörde ist, können also die Länder selber
bestimmen. In vielen Bundesländern sind die Regierungspräsidien
oder Bezirksregierungen zuständig.

In den meisten Bundesländern wurde die Erteilung von Ausübungsberechtigungen und
Ausnahmebewilligungen an die Handwerkskammern übertragen.
Diese Übertragung von
hoheitlichen – grundrechtsbeschränkenden
Aufgaben an eine Interessenvereinigung
halten wir für rechtswidrig.

Zumindest das Wirtschaftsministerium ihres Bundeslandes
muss ihnen über die Zuständigkeit Auskunft erteilen. Auch das
örtliche Gewerbeamt sollte ihnen hier weiter helfen können.

Stellen Sie den Antrag in einem formlosen Schreiben in dem Sie
um eine Ausübungsberechtigung nach § 7b der Handwerksordnung bitten.
Möglicherweise gibt ihnen die zuständige Behörde oder die Handwerkskammer auch ein Antragsformular.

Fügen Sie diesem Schreiben als Anlage den Nachweis über ihren
beruflichen Werdegang und ihre
leitende Tätigkeit bei. Wie dieser Nachweis erbracht werden kann
führt das Gesetz aus:

„Der Nachweis hierüber kann durch Arbeitszeugnisse,
Stellenbeschreibungen oder in anderer Weise erbracht werden.“

Was unter „andere Weise“ verstanden werden kann, da ist Phantasie gefragt.
Vielleicht können Kunden oder Kollegen bezeugen, dass Sie
eigenverantwortliche Entscheidungsbefugnisse hatten. Möglicherweise
existieren Geschäftsbriefe, Abnahmeprotokolle oder andere
Schriftstücken, aus denen ihre eigenverantwortliche Arbeit
abgeleitet werden kann. Bedenken Sie dabei, dass die Kammer aus jedem Indiz
versuchen wird abzuleiten, dass Sie nicht eigenverantwortlikch tätig waren.

Auch die selbständige Tätigkeit im Rahmen des
Reisegewerbes
oder eines unerheblichen handwerklichen Nebenbetriebs können Sie
als Nachweis der eigenverantwortlichen Arbeit angeben.

Da dem Gesetzgeber bekannt sein müsste, dass im Handwerk häufig keine
aussagekräftigen Arbeitszeugnisse gegeben werden, dürfen an den Nachweis
der eigenverantwortlichen Entscheidungsbefugnisse keine übermäßigen
Forderungen gestellt werden.

Fazit

Obwohl das Bundesverfassungsgericht eine großzügige Anwendung der
Ausnahmen vom Meisterzwang in der Entscheidung
1 BvR 1730/02 vom 05.12.2005
angemahnt hat, werden weiterhin die Ausübungsberechtigungen sehr restriktiv
erteilt. Manchmal gegen diese Feststellung argumentiert, dass das Verhältnis
von erteilten Ausübungsberechtigungen und Ablehnungsbescheiden zeigen würde,
dass die Erteilungspraxis sehr großzügig sein. Dabei wird verschwiegen, dass
Kammer immer wieder erheblichen Druck auf potentielle Antragsstelle ausüben,
keinen Antrag zu stellen, weil sei angeblich sowieso keine Chance haben. Und
wenn der Antrag gestellt ist, wird weiter Druck ausgeübt, diesen Antrag zurückzuziehen.

Auch wird argumentiert, dass das Verhältnis der Eintragung in die
Handwerksrolle aufgrund einer Meisterprüfung oder aufgrund einer
Ausübungsberechtigung bzw. einer Ausnahmebewilligung sich deutlich zu
Gunsten der Ausnahmeregelungen verschoben habe. Dem ist entgegen zu
halten, dass die großzügige Erteilung von Ausübungsberechtigungen bzw.
Ausnahmebewilligung sich nicht an der Zahl der Eintragungen Meistern
bemisst, sondern jedes Mal beim Einzelfall geprüft werden muss, ob
der Antragsteller die Voraussetzungen für die Erteilung von
Ausübungsberechtigungen bzw. Ausnahmebewilligung erfüllt. Selbst wenn
keine einzige Eintragung in die Handwerksrolle aufgrund der Meisterprüfung
erfolgt, haben Berufserfahrene Gesellen einen Rechtsanspruch auf Erteilung
einer Ausübungsberechtigung.

Weitere Informationen


http://www.buhev.de/

Bei Anmerkungen und Kritik freut sich der BUH über email, Post oder FAX an die Geschäftsstelle.

BUH e.V.: Artilleriestr. 6, 27283 Verden,

Tel: 04231-9566679, Fax: 04231-9566681,


Startseite |
Nachrichten |
Handwerkspolitik |
Presse |
Handwerksrecht |
Archiv/Suche |
Links |
Kontakt/Impressum

Schreibe einen Kommentar

Deine E-Mail-Adresse wird nicht veröffentlicht. Erforderliche Felder sind markiert *